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　　被稱做“市場經(jīng)濟(jì)憲法”的《反不正競爭法》自1993年頒布以來，已經(jīng)實(shí)施18年了。目前，該法正在修訂中，最新版本的修訂稿已由國家工商總局提交國務(wù)院法制辦。該法的修訂重點(diǎn)之一便是擴(kuò)大不正當(dāng)競爭行為的界定范圍。針對2010年爆發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)惡性競爭事件，修訂稿新增了相關(guān)的條文，將利用信息技術(shù)實(shí)施的攻擊、干擾和控制行為，以及利用軟件外掛程序，假冒用戶實(shí)施的惡意評價(jià)等行為列入了不正當(dāng)競爭手段的范圍。

　　有法學(xué)專家認(rèn)為，此規(guī)定界定的范圍并不能解決目前愈演愈烈的互聯(lián)網(wǎng)惡性競爭。3月8日，以全國人大代表、湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長呂忠梅教授為首的34位人大代表聯(lián)名向全國人大提交了“關(guān)于修改《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競爭行為的議案”。該議案建議，在《反不正當(dāng)競爭法》中增加“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”一章，明確了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律概念，并對典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉。

　　網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為須重新定義

　　“本次議案是立足于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略需求。從某種程度上講，哪一個(gè)國家率先贏得了網(wǎng)絡(luò)，贏得了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，就將率先贏得未來。”呂忠梅對《中國經(jīng)營報(bào)》記者說。2010年，互聯(lián)網(wǎng)仿佛成了一個(gè)沒有規(guī)則的江湖，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭層出不窮。為此，呂忠梅專門組織了一個(gè)課題組，對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行調(diào)查研究。

　　參與此次議案起草的北京郵電大學(xué)文法學(xué)院教授劉德良認(rèn)為，雖在《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿中對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為做出了規(guī)定，但是此規(guī)定界定的范圍比較窄，難以解決根本問題。修訂稿中規(guī)定，將利用信息技術(shù)實(shí)施的攻擊、干擾和控制行為，以及利用軟件外掛程序，假冒用戶實(shí)施的惡意評價(jià)等行為列入了不正當(dāng)競爭手段的范圍。

　　劉德良表示，“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的手法花樣翻新，不是修訂稿中的幾種行為可以囊括進(jìn)去的。”劉德良把目前互聯(lián)網(wǎng)上的不正當(dāng)競爭分為兩大類：第一類是將傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為搬到了互聯(lián)網(wǎng)上，新瓶裝舊酒，更換了戰(zhàn)場，更換了方式，如蒙牛與伊利之間的“陷害門”事件。第二類是完全新型的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，脫離了互聯(lián)網(wǎng)將不復(fù)存在的一種不正當(dāng)競爭。“對于第一類行為，本質(zhì)上就是屬于‘商業(yè)詆毀’的范疇，可以依據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》、《侵權(quán)行為法》和《刑法》來解決。”劉德良說，但是第二類就是完全新型的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，目前缺乏法律法條的規(guī)范。

　　經(jīng)濟(jì)法專家中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教師王永強(qiáng)也參與了此次議案的起草工作。他認(rèn)為，新型的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為具有高技術(shù)性、強(qiáng)危害性、侵害范圍大等特點(diǎn)。經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為往往借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，前期隱蔽性大，并且制止起來難度大，取證也比較困難。借助于網(wǎng)絡(luò)的開放性與傳輸?shù)目焖傩裕ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為所產(chǎn)生的危害能夠在極短的時(shí)間內(nèi)快速擴(kuò)展，從而具有強(qiáng)危害性。除此之外，參與互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者往往以消費(fèi)者或用戶作為炮灰，消費(fèi)者成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的博弈砝碼，權(quán)益更加容易遭到侵害。

　　“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)的競爭行為，如果不對其概念做出界定，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，僅僅列出幾種形式，很快就落后于現(xiàn)實(shí)生活了。”劉德良說。

　　因此，針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的特點(diǎn)，呂忠梅等人大代表在議案中建議，將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭定義為“利用不正當(dāng)手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶資源的行為”， 并在《反不正當(dāng)競爭法》中增加“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”一章。“也許兩家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)看似不搭界，一家是做即時(shí)通訊的，另一家是做殺毒軟件的，但是只要一方利用不正當(dāng)手段獲取對方網(wǎng)絡(luò)用戶資源，就屬于不正當(dāng)競爭。”劉德良說。

　　除此之外，議案中還對七類典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉：對知名網(wǎng)站網(wǎng)頁、特有商品名稱的混淆；專門開發(fā)攔截其他網(wǎng)站商業(yè)廣告工具的行為；軟件捆綁發(fā)行的行為；特定軟件故意與其他軟件不兼容的行為；改變用戶終端其他軟件的行為，比如一鍵刪除、一鍵優(yōu)化等；誘導(dǎo)或強(qiáng)迫用戶關(guān)閉或卸載其他商家軟件、服務(wù)的行為；網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道存在不正當(dāng)行為，卻沒有提出制止的不作為行為。

　　大修爭議

　　此議案在法律界也引發(fā)激烈的爭議?！斗床徽?dāng)競爭法》起草小組專家、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系主任黃勇表示，本次《反不正當(dāng)競爭法》修訂的重點(diǎn)主要是如何明確執(zhí)法主體，維護(hù)執(zhí)法的統(tǒng)一性；如何根據(jù)新的形勢界定新的不正當(dāng)競爭形式，加大行政處罰力度。

　　“《反不正當(dāng)競爭法》主要關(guān)注的是在市場環(huán)境下企業(yè)之間相互競爭的行為，立法目的是制止不正當(dāng)競爭行為，構(gòu)建良好的市場秩序。它調(diào)整的是整個(gè)市場環(huán)境，而不是某個(gè)行業(yè)。”黃勇認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》要確立法律原則，據(jù)此甄別何種行為屬于不正當(dāng)競爭。而涉及的行業(yè)問題，應(yīng)該由行業(yè)主管部門出臺相應(yīng)的行政法規(guī)來進(jìn)行規(guī)范。

　　1月14日，工信部公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)，向社會(huì)各界征求意見。《辦法》也對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為做出了規(guī)范，比如其規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在市場活動(dòng)中不得有下列不正當(dāng)行為：不得干擾用戶終端上其他接應(yīng)者經(jīng)營的合法產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行；不得修改其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)的內(nèi)容；不得攔截其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)的信息。

　　對此，呂忠梅認(rèn)為，雖然《辦法》中涉及對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的處罰，但是由于其只是行政法規(guī)，法律位階較低。其規(guī)定的最高處罰額度僅為100萬元，這對于那些財(cái)大氣粗的互聯(lián)網(wǎng)巨頭來說只是九牛一毛。

　　劉德良建議，《反不正當(dāng)競爭法》修改還是應(yīng)該采用概括與列舉相結(jié)合的方式，即一方面有具體的類型化規(guī)定，另一方面有兜底條款進(jìn)行接應(yīng)。“如果不對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的概念做出明確界定，如果法律做出太原則化規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有明確的執(zhí)法依據(jù)，會(huì)使得法律失去實(shí)際意義。”劉德良說。

　　呂忠梅認(rèn)為，相對細(xì)化的規(guī)定是為了增強(qiáng)法律的可操做性和針對性，畢竟行政執(zhí)法者和司法人員還是習(xí)慣于在法律中尋找具體適用的明確條款，同時(shí)對經(jīng)營者也是一種明確的引導(dǎo)；但是列舉式是有局限的，不正當(dāng)競爭行為永遠(yuǎn)無法通過列舉的方式窮盡，因此兜底條款也不可缺少。

　　《不正當(dāng)競爭法》立法時(shí)間表

　　1993年9月

　　第八屆全國人大常委會(huì)第3次會(huì)議通過《反不正當(dāng)競爭法》

　　2006年12月30日

　　《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》獲得通過，并于2007年2月1日起開始實(shí)施。

　　2010年7月

　　《反不正當(dāng)競爭法》修訂作為重點(diǎn)立法項(xiàng)目列入2010年國務(wù)院立法工作計(jì)劃。

　　2011年

　　最新版本修訂稿已由國家工商總局提交國務(wù)院法制辦。

　　典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為

　　“關(guān)于修改《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競爭行為的議案”列舉

　　對知名網(wǎng)站網(wǎng)頁、特有商品名稱的混淆；

　　專門開發(fā)攔截其他網(wǎng)站商業(yè)廣告工具的行為；

　　軟件捆綁發(fā)行的行為；

　　特定軟件故意與其他軟件不兼容的行為；

　　改變用戶終端其他軟件的行為，比如一鍵刪除、一鍵優(yōu)化等；

　　誘導(dǎo)或強(qiáng)迫用戶關(guān)閉或卸載其他商家軟件、服務(wù)的行為；

　　網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道存在不正當(dāng)行為，卻沒有提出制止的不作為行為。