田享華
在騰訊公司與360在網上大打口水仗的時候,昨天上海律協的會議室里,一群律師也在為它們的糾紛唇槍舌劍。律師們呼吁安全軟件要予以制度完善,讓互聯網不在叢林法則下生存。
有意思的是,這些律師中大部分也是兩者的用戶,上海律協信息網絡及高新技術專業委員會副主任劉春泉也深受其害,面對各自軟件的彈出框,他向《第一財經日報》說:“它們在打架,就如我的電腦成了它們家的菜園子,想進就進,想出就出。它們應該將糾紛拿到法庭上解決,而不是用戶的桌面。”
● 爭議一
是否存在壟斷?
在爭議中,律師們集中討論了騰訊公司或者360是否涉嫌壟斷的問題,雖然這兩家公司在相互指責時都避免了這個敏感的話題。
上海大邦律所胡瑋律師就認為騰訊3日的“決定”涉嫌違反《反不正當競爭法》和《反壟斷法》,涉及的法條是《反不正當競爭法》第12條“不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件”以及《反壟斷法》的第三章“濫用市場支配地位”。
但是,曾經作為上海第一例反壟斷案的原告律師,上海律協信息網絡及高新技術專業委員會主任商建剛并不樂觀,他認為這里面存在一個前提問題很難解決,“怎么樣去證明它具有市場壟斷地位,只有證明了它具有市場壟斷地位,才可以去判定它是不是濫用了它的市場壟斷地位。到目前為止中國所有的判例,沒有一個案子輸有沒在濫用壟斷地位的爭議上,而是輸在能不能認定被告存在市場壟斷地位上。”
商建剛還表示,而要想界定這類案件還存在一個滑稽的地方,那就是作為普通用戶根本沒有機會去跟它討論實質性的問題。“因為濫用市場壟斷地位是商業企業之間的競爭,是一個公司告另外一個公司,跟我們用戶沒有直接的法律關系。”
此外,胡瑋還向本報記者解釋說,《消費者權益保護法》第9條規定,消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。對于騰訊的付費客戶來說,是騰訊的消費者無疑,騰訊杯葛360,涉嫌侵犯消費者選擇權。同時,她認為騰訊還可能面臨行政處罰承擔行政責任,因為違反上述法律,擾亂的是市場秩序,因而就有行政責任的承擔可能。
● 爭議二
掃描電腦是侵權?
資深網絡人士、哈佛大學伯克曼中心研究員毛向輝則認為并不是壟斷和反壟斷的問題,而是侵犯用戶隱私權的問題。“從用戶的角度,兩家公司可能都有不同程度的侵犯。”
面對360指責騰訊公司未經許可在掃描用戶的電腦,而騰訊對此予以否認,不過當3日騰訊在用戶安裝360軟件的時候,停止了QQ程序的運行。為此,劉春泉律師認為:“如果騰訊公司不掃描不侵犯我隱私,怎么會知道我的電腦安裝了360軟件?而且,沒有經過我的任何操作,怎么停掉我的軟件?”
不過,也另有律師認為,不能首先就認定騰訊或者360掃描用戶電腦就是非法或者錯誤,關鍵還在于這種掃描是否為一種技術上的必需。“如果技術上是必需的,這種掃描是可以的,如果超出技術上的必需,那就有一個侵權的問題。”即便掃描超出必需,也還存在是否不當地利用了這種被掃描的信息。
但是,這位律師接著說,后面騰訊公司提出如果不卸載360就關掉QQ的觀點和做法,已經超越了所謂技術上合理地進行掃描的范圍。“它已經利用掃描的過程來侵犯財產權利。因為用戶的軟件是一種財產權利,對它有使用權,強行卸載已經侵犯了合法使用權。至少這一點,騰訊在法律上是站不住腳的。”
● 爭議三
用戶如何自救?
毛向輝也在會上直言,他3日之前都是圍觀的態度,因為他不是360也不是騰訊的用戶,而且屬于始終拒絕用兩者軟件的人。在他看來,過去十年來,無論是騰訊還是360都有不良記錄,“在我這邊看到的,騰訊大概有超過17起記錄,無論是財產還是商業,還是社會問題的一些糾紛。”而毛向輝認為360的創始人周鴻祎當年制作的3721軟件也是有害的流氓軟件,同樣有著不良記錄。
當然,毛向輝也承認3721并不能等同于360,但是他認為360在做軟件掃描的時候,包括病毒掃描或者是對用戶的安全隱私進行檢查的時候,實際上涉及到了用戶安裝什么軟件,這些軟件怎么去判定它是安全的、不安全的問題。“實際上有一個預設的表,這個表里面都是跟它競爭對手非常相關的。所以在中立性方面也是非常值得懷疑的。”
毛向輝比較贊同北京大學新聞學院副教授胡泳的觀點,“360、騰訊‘綁架’用戶利益,用戶可棄用兩者以自救。”胡泳認為用戶一直都很被動,而之所以兩家公司可以如此置用戶利益于不顧,就是因為用戶表現出的“弱勢群體”的特征。
而在這個事件中,缺乏一個主體去代表那些受到侵害的用戶。“在過去的十年,即使這些事情反復在發生,都沒有出現一個合理的機構去支持法律的訴求。所以到今天才造成這些問題的泛濫。”毛向輝如是說。
雖然這次事件給網絡用戶帶來不便,但是劉春泉也強調這未必不是互聯網產業法治化的一個契機。在他看來,軟件公司推出具有安全功能的一些軟件,應該有國家制定的相關標準,還需要有一個中立性的第三方檢測。“否則,一個公司可以任意設立一個標準把其他公司的軟件殺掉,中國的互聯網將永遠在叢林法則中生存。”
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